Når en virksomhedsovertagelse finansieres med lånte midler, er selskabslovens forbud mod selvfinansiering en central grænse, som køber, sælger og långiver skal navigere inden for. Forbuddet griber ind i, hvordan låneaftaler og sikkerhedsstillelse må struktureres omkring det opkøbte selskabs midler, og en overtrædelse kan få alvorlige konsekvenser for både selskab og ledelse.
Det selskabsretlige forbud mod selvfinansiering
Selvfinansieringsforbuddet har eksisteret i dansk ret siden 1973 og er i dag fastsat i selskabslovens § 206, stk. 1. Bestemmelsen fastslår, at et kapitalselskab hverken direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed, når formålet er at finansiere en tredjemands køb af kapitalandele i selskabet selv eller i dets moderselskab.
Baggrunden for reglen er et ønske om, at et selskab ikke skal kunne bruges til at betale for sin egen handel på bekostning af selskabets kreditorer og øvrige interessenter. Bestemmelsen falder i to dele: den ene angår adgangen til at stille midler til rådighed, den anden regulerer ydelse af lån og sikkerhedsstillelse.
Hvad ligger der i at yde lån?
Juridisk set opstår der ved et lån en forpligtelse for låntager til på et aftalt tidspunkt, eller når långiver kræver det, at levere det lånte tilbage igen. Selvfinansieringsforbuddet betyder derfor, at det opkøbte selskab hverken helt eller delvist må være med til at betale købesummen ved at stille den slags midler til rådighed for køberen.
Whitewash-proceduren
Selskabsloven giver samtidig mulighed for at gennemføre selvfinansiering lovligt via den såkaldte whitewash-procedure. Det kræver blandt andet en kreditvurdering af modtageren fra selskabets ledelse samt en skriftlig redegørelse for baggrunden, selskabets interesse i dispositionen og virkningen på solvens og likviditet.
Beslutningen skal godkendes af generalforsamlingen med 2/3-flertal og derefter indsendes til og offentliggøres af Erhvervsstyrelsen. Der er også en beløbsmæssig grænse: selskabet må ikke stille mere til rådighed, end dets økonomiske situation kan bære, og bistanden skal ydes på sædvanlige markedsvilkår.
Lånefinansierede opkøb og debt push-down
Ved lånefinansierede opkøb, ofte kaldet leveraged buyouts, stammer typisk 70-80 procent af købesummen fra optagne lån, mens resten kommer fra køberens egne midler. Ønsker køber at flytte denne gæld ned i det opkøbte selskab gennem debt push-down, udgør lånefinansieringen af selve opkøbet typisk 80-90 procent af beløbet. Det sker ved, at den nye ejer indsætter en ny ledelse i målselskabet, som optager et lån svarende til akkvisitionsgælden minus målselskabets frie reserver. Generalforsamlingen godkender herefter en tilsvarende udbytteudlodning, og provenuet bruges til at indfri det oprindelige lån bag opkøbet. Fremgangsmåden er lovlig, så længe reglerne om udbytteudlodning og ledelsens forsvarlighedsvurdering overholdes.
Fusion som led i finansieringen af opkøbet
Forbuddet mod selvfinansiering stopper ikke ved selve overtagelsen. Det gælder også, hvad der sker bagefter, herunder hvis køberselskabet og det opkøbte selskab senere lægges sammen ved en fusion.
Når to selskaber fusionerer, lægges deres formuer, aktiver såvel som forpligtelser, sammen i én enhed, og det fortsættende selskab overtager automatisk det ophørte selskabs rettigheder og forpligtelser, uden at kreditorerne skal spørges. Har køberselskabet optaget gæld til selve opkøbet, betyder en fusion derfor, at denne gæld smelter sammen med det opkøbte selskabs formue, hvorved køberselskabets kreditorer får adgang til værdier, der oprindeligt lå i det opkøbte selskab. Det gælder, uanset hvilket af selskaberne der formelt fortsætter.
For at en sådan efterfølgende fusion ikke skal blive anset for ulovlig selvfinansiering, stiller Erhvervsstyrelsen tre betingelser op i sin praksis. Fusionen skal have en selvstændig forretningsmæssig baggrund, der først opstår, efter at opkøbet er gennemført. Den må ikke allerede have ligget i kortene, da opkøbet blev aftalt. Og den må ikke være en forudsætning for, at gælden fra opkøbet kan betales tilbage.
Spørgsmålet om, hvor lang tid der er gået mellem overtagelsen og fusionen, dukker ofte op i den forbindelse. Her er det egentlig hensigten bag transaktionen, der vejer tungest, ikke tidsforløbet i sig selv, men et kort tidsforløb kan give anledning til at tvivle på, om hensigten var reel. Som praktisk pejlemærke fremhæver Erhvervsstyrelsen, at overtagelsen bør ligge et par år tilbage, hvis der stadig hviler akkvisitionsgæld på transaktionen, før en fusion kan gennemføres. Selvom Erhvervsstyrelsens betingelser umiddelbart ser ud til at være opfyldt, vil det i sidste ende afhænge af en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, om der reelt er handlet i strid med forbuddet. Denne vurdering hører under domstolene, og der findes endnu ingen offentliggjort retspraksis på området.
Konsekvenser ved overtrædelse af forbuddet
Bliver selvfinansieringsforbuddet overtrådt, skal de midler, der ulovligt er stillet til rådighed, betales tilbage, og der skal derudover svares morarente forhøjet med 2 procentpoint. Er køberselskabet og det opkøbte selskab i mellemtiden fusioneret, er en sådan tilbagebetaling ikke længere en mulighed, fordi de to selskaber på det tidspunkt er blevet én og samme juridiske enhed. I det tilfælde kan ansvaret i stedet blive rettet mod selskabets ledelse, som må dække det tab, der er opstået, hvis de sædvanlige betingelser for erstatningsansvar er til stede. Herudover kan en overtrædelse af forbuddet udløse bødestraf, som kan ramme både selskabet selv og de ledelsesmedlemmer, der bærer ansvaret.
Apex Laws rådgivning om selvfinansieringsforbuddet og låneaftaler
Reglerne om selvfinansiering rejser en række juridiske spørgsmål, som kræver grundig stillingtagen, både når et opkøb struktureres, og når lånefinansieringen efterfølgende skal placeres i selskabsstrukturen.
Kontakt Ulrich Hejle hos Apex Law på [email protected] for en uforpligtende samtale om, hvordan advokatfirmaet og partner Ulrich Hejle kan hjælpe dig med at navigere i reglerne om selvfinansieringsforbuddet og låneaftaler.
Hvis du ønsker at lære mere om de gældende regler og procedurer, når en virksomheds ejerskab skifter hænder, kan du har læse mere om garantier og ansvarsbegrænsning i virksomhedsoverdragelser.